Amanda Zandoná – março de 2015  (ver currículo)

Propõe-se
aqui tecer algumas considerações acerca da legitimidade ativa da
Fazenda Pública na utilização da Lei Falimentar, Lei nº 11.101/2005[1],
com o objetivo de sanar seus débitos fiscais, visto que a lei em voga
delineia, em seu artigo 83, uma ordem classificatória para adimplemento
de débitos quando a empresa estiver na situação de falência e tal ordem
inclui os créditos tributários.

Em contrapartida, a Lei de Execuções Fiscais, Lei nº 6.830/80[2],
prevê um procedimento específico para a real concretude do adimplemento
e cobrança de débitos tributários pela Fazenda Pública, bem como a não
sujeição da mesma em obedecer à ordem de créditos prevista na Lei
Falimentar, tendo em vista que possui mecanismos próprios para tanto.

A
principal problemática acerca do referido assunto gira em torno do
aspecto da legitimidade ativa da Fazenda Pública no pleito da falência,
pois além da possibilidade, em tese, classificatória prevista na Lei
Falimentar, tem-se o procedimento próprio de “adimplemento de créditos
fiscais” disposto na Lei de Execução Fiscal.

Deste modo, é
possível notar a existência de duas correntes para tal problemática, uma
que alude ser perfeitamente possível o pleito falimentar realizado pela
Fazenda Pública e outra no sentido de que não seria plausível tal
hipótese e requerimento, como aborda Negrão em sua obra:

Dúvida
há quanto ao credor fiscal, persistindo as discussões doutrinárias a
respeito do tema. Há os que entendem possível o pedido falimentar tendo
por sujeito ativo o credor tributário. Dessa linha pertencem Fábio
Konder Comparato (1972:48-54), Fazzio Júnior (1999: 105 e 2005: 252),
Amador Paes de Almeida (1998: 59) e os votos dos Ministros Costa Leite e
Eduardo Ribeiro (REsp 10.660-MG, julgado em 12-12-1995). Em outra
vertente, a qual nos filiamos (2005 (a):12), em sentido contrário,
sustentando a ausência de legítimo interesse em Fazenda Pública requerer
a falência do devedor-contribuinte, estão Rubens Requião (1975:90) e o
Ministro Cláudio Santos, do Superior Tribunal de Justiça (voto vencido
no REsp 10.660-MG, julgado em 12-12-1995) [3].

Ante
a tais hipóteses, para muitos, discute-se que seria uma forma
coercitiva da Fazenda Pública ver por quitados os seus créditos, quando
da existência da possibilidade de dois procedimentos próprios e
totalmente diversificados, como comenta Requião, citado por Mendes e
Brigido:

De nossa parte, estranhamos o
interesse que possa ter a Fazenda Pública no requerimento da falência
do devedor por tributos. Segundo o Código Tributário Nacional, os
créditos fiscais não estão sujeitos ao processo concursal, e a
declaração da falência não obsta o ajuizamento do executivo fiscal, hoje
de processamento comum. À Fazenda Pública falece, ao nosso
entender, legítimo interesse econômico e moral para postular a
declaração de falência de seu devedor. A ação pretendida pela
Fazenda Pública tem, isso sim, nítido sentido de coação moral, dadas as
repercussões que um pedido de falência tem em relação às empresas
solventes[4]. (grifo meu)

Imperioso
também destacar o já abancado pelo Informativo nº 0389 do Superior
Tribunal de Justiça – STJ, no qual se analisa no caso em concreto a
possibilidade de escolha do procedimento pela Fazenda Pública:

FALÊNCIA. APRESENTAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Os
arts. 187 do CTN e 29 da Lei n. 6.830/1980 não representam óbice à
habilitação de créditos tributários no concurso de credores da falência;
tratam, na verdade, de prerrogativa da entidade pública em poder optar
entre o pagamento do crédito pelo rito da execução fiscal ou mediante
habilitação. Escolhendo um rito, ocorre a renúncia da
utilização do outro, não se admitindo uma dúplice garantia. O fato de
permitir a habilitação do crédito tributário em processo de falência não
significa admitir o requerimento de quebra por parte da Fazenda
Pública. No caso, busca-se o pagamento de créditos da União
representados por onze inscrições em dívida ativa que, em sua maioria,
não foram objeto de execução fiscal em razão de seu valor. Diante dessa
circunstância, seria desarrazoado exigir que a Fazenda Nacional
extraísse as competentes CDAs e promovesse as respectivas execuções
fiscais para cobrar valores que, por razões de política fiscal, não são
ajuizáveis (Lei n. 10.522/2002, art. 20), ainda mais quando o processo
já se encontra na fase de prestação de contas pelo síndico. Nesse
contexto, a Turma determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem
para verificação da suficiência e validade da documentação acostada pela
Procuradoria da Fazenda Nacional a fim de fazer prova de seu pretenso
crédito. Precedentes citados: REsp 402.254-RJ, DJe 30/6/2008; REsp
988.468-RS, DJ 29/11/2007; REsp 185.838-SP, DJ 12/11/2001, e REsp
287.824-MG, DJ 20/2/2006. REsp 1.103.405-MG, Rel. Min. Castro FALÊNCIA.
APRESENTAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Os arts. 187 do CTN e 29 da
Lei n. 6.830/1980 não representam óbice à habilitação de créditos
tributários no concurso de credores da falência; tratam, na verdade, de
prerrogativa da entidade pública em poder optar entre o pagamento do
crédito pelo rito da execução fiscal ou mediante habilitação.
Escolhendo um rito, ocorre a renúncia da utilização do outro, não se
admitindo uma dúplice garantia. O fato de permitir a habilitação do
crédito tributário em processo de falência não significa admitir o
requerimento de quebra por parte da Fazenda Pública. No caso, busca-se o
pagamento de créditos da União representados por onze inscrições em
dívida ativa que, em sua maioria, não foram objeto de execução fiscal em
razão de seu valor. Diante dessa circunstância, seria desarrazoado
exigir que a Fazenda Nacional extraísse as competentes CDAs e promovesse
as respectivas execuções fiscais para cobrar valores que, por razões de
política fiscal, não são ajuizáveis (Lei n. 10.522/2002, art. 20),
ainda mais quando o processo já se encontra na fase de prestação de
contas pelo síndico. Nesse contexto, a Turma determinou o retorno dos
autos ao Tribunal de origem para verificação da suficiência e validade
da documentação acostada pela Procuradoria da Fazenda Nacional a fim de
fazer prova de seu pretenso crédito. Precedentes citados: REsp
402.254-RJ, DJe 30/6/2008; REsp 988.468-RS, DJ 29/11/2007; REsp
185.838-SP, Meira, julgado em 2/4/2009[5]. (grifo meu)

A cerca do assunto a I Jornada de Direito Comercial da Justiça Federal já publicou o seguinte enunciado: “Enunciado 56. A Fazenda Pública não possui legitimidade ou interesse de agir para requerer a falência do devedor empresário[6]”,
deste modo restaria à Fazenda Pública um único mecanismo para ver seu
crédito quitado, qual seja o previsto pela Lei de Execução Fiscal.

Tal
entendimento também se consubstancia visto a existência de inúmeros
dispositivos que apartam tal premissa no ordenamento jurídico vigente,
conforme podemos notar da análise do artigo 187 do Código Tributário
Nacional[7], o qual pondera que o crédito tributário não está sujeito ao concurso de credores ou habilitação em falência, dentre outros.

Nota-se
ainda a existência de julgados no sentido de que a decretação de
falência não obsta o ajuizamento do executivo fiscal pela Fazenda
Pública, conforme precedente: Recurso Especial nº 10660-0 – MG[8].

Deste
modo, constrói-se o entendimento de afastamento do interesse da Fazenda
Pública no que concerne requerer a falência, porém, mesmo utilizando-se
do procedimento previsto em Lei de Execução Fiscal, nota-se que caso a
mesma viesse a encontrar e penhorar algum bem do devedor, mesmo antes ou
em meios da decretação da falência, estaria fadada à classificação
constante na Lei Falimentar, como se verifica do Recurso Especial que
segue:

Considerando que
administração do fruto da arrecadação é de responsabilidade do juízo
falimentar, não é possível ao juízo da execução promover a adjudicação
do bem à Fazenda credora, pois em assim procedendo estaria obstando os
credores trabalhistas habilitados junto à massa do concurso sobre esse
ativo. No mesmo sentido: REsp 695.167/MS, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 05/1208.5. Agravo regimental não
provido. AgR no RECURSO ESPECIAL Nº1.238.62 -SC (201/038623-)[9]. (grifo meu).

Sobre
o tema, menciona Fazzio que o “produto arrecadado com a alienação de
bem penhorado em Execução Fiscal, antes da quebra, deve ser entregue ao
juízo universal da falência (STJ – Resp 1.013.252/RS – Rel. Min Luiz Fux
– j. 19.11.2009 – Dje 9.12.2009)” [10].

Deste
modo, verifica-se que mesmo a Fazenda Pública, utilizando-se apenas do
procedimento previsto pela Lei de Execuções Fiscais, o mais indicado,
estará atrelada à ordem classificatória do juízo falimentar, visto que,
caso encontre bens passíveis de serem penhorados para a quitação de
eventuais débitos, deverá ela comunicar ao juízo da massa falida, visto
existir créditos mais importantes na ordem classificatória e que
precisam ser adimplidos com maior urgência.

Guia-se no sentido de
entender pela ilegitimidade da Fazenda Pública requerer a falência,
havendo ela de enfrentar o procedimento próprio, mas caso encontre bens a
serem penhorados para adimplir com o débito fiscal em aberto, esse bem
haverá de ser comunicado ao juízo falimentar, mesmo que a decretação da
falência tenha se realizado posteriormente ao protocolo da execução e
penhora de bens.

________________________________________________________________________________

[1] Lei de recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Lei 11.101/2005.

[2] Lei de Execução Fiscal. Lei 6.830/80.

[3] NEGRÃO, Ricardo. Direito empresarial. Estudo unificado, p. 279.

[4] MENDES, Thayana Felix; BRIGIDO, Thiago Cioccari. Legitimidade
da fazenda pública para postular a falência do devedor tributário: a
função social da empresa e o interesse jurídico no par conditio
creditorium. Revista da PGFN, p. 232.

[5] Informativo nº 0389 do Superior Tribunal de Justiça

[6] BRASIL. Justiça Federal. Conselho da Justiça Federal. Centro de Estudos Judiciários. Enunciado 56. A Fazenda Pública não possui legitimidade ou interesse de agir para requerer a falência do devedor empresário.
Aprovado pela I Jornada de Direito Comercial da Justiça Federal. Crise
da Empresa: Falência e Recuperação. Brasília, março de 2013. p. 56.

[7] Código Tributário Nacional. Lei 5.172/66.

[8]
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial. Recurso
especial n. 10660 Minas Gerais. Recorrente: Fazenda Pública do Estado de
Minas Gerais. Recorrido: Tatico Supermercado LTDA. Relator: Costa Lei.
Brasília, 19 de setembro de 1995. Jurisprudência do STJ, set. 1995.

[9]
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. Agravo
Regimental. Processual Civil e Tributário. Agravo Regimental no Recurso
Especial. Ação anulatória ajuizada pela massa falida. Adjudicação de bem
penhorado pela fazenda pública em execução fiscal. Legitimidade ativa
do síndico reconhecida. Execução promovida contra a massa em momento
anterior à quebra. Adjudicação do bem pela fazenda exequente.
Impossibilidade. Violação a direito de preferência. Art. 186 do CTN.
Necessidade de reverter os frutos da arrecadação para o juízo
falimentar. Adjudicação anulada. AgR no RECURSO ESPECIAL Nº1.238.62 -SC
(201/038623-). Agravante: Estado de Santa Catarina. Agravado: Hering
S/A. Relator: Ministro Benedito Gonçalves. Brasília, 20 de março de
2012. Jurisprudência do STJ, março de 2012.

[10] JÚNIOR FAZZIO, Waldo. Lei de falência e recuperação de empresas, p. 88.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Justiça Federal. Conselho da Justiça Federal. Centro de Estudos Judiciários. Enunciado 56. A Fazenda Pública não possui legitimidade ou interesse de agir para requerer a falência do devedor empresário.
Aprovado pela I Jornada de Direito Comercial da Justiça Federal. Crise
da Empresa: Falência e Recuperação. Brasília, março de 2013. p. 56.
Disponível em:
http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/LIVRETO%20-%20I%20JORNADA%20DE%20DIREITO%20COMERCIAL.pdf
. Acesso em: 19 mar. 2015.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.
Informativo nº 0389 do Superior Tribunal de Justiça. FALÊNCIA.
APRESENTAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Os arts. 187 do CTN e 29 da Lei n.
6.830/1980 não representam óbice à habilitação de créditos tributários
no concurso de credores da falência; tratam, na verdade, de prerrogativa
da entidade pública em poder optar entre o pagamento do crédito pelo
rito da execução fiscal ou mediante habilitação. Escolhendo um rito,
ocorre a renúncia da utilização do outro, não se admitindo uma dúplice
garantia. O fato de permitir a habilitação do crédito tributário em
processo de falência não significa admitir o requerimento de quebra por
parte da Fazenda Pública. No caso, busca-se o pagamento de créditos da
União representados por onze inscrições em dívida ativa que, em sua
maioria, não foram objeto de execução fiscal em razão de seu valor.
Diante dessa circunstância, seria desarrazoado exigir que a Fazenda
Nacional extraísse as competentes CDAs e promovesse as respectivas
execuções fiscais para cobrar valores que, por razões de política
fiscal, não são ajuizáveis (Lei n. 10.522/2002, art. 20), ainda mais
quando o processo já se encontra na fase de prestação de contas pelo
síndico. Nesse contexto, a Turma determinou o retorno dos autos ao
Tribunal de origem para verificação da suficiência e validade da
documentação acostada pela Procuradoria da Fazenda Nacional a fim de
fazer prova de seu pretenso crédito. Precedentes citados: REsp
402.254-RJ, DJe 30/6/2008; REsp 988.468-RS, DJ 29/11/2007; REsp
185.838-SP, DJ 12/11/2001, e REsp 287.824-MG, DJ 20/2/2006. REsp
1.103.405-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 2/4/2009. Disponível
em: https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/. Acesso
em: 19 mar. 2015.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso
Especial. Agravo Regimental. Processual Civil e Tributário. Agravo
Regimental no Recurso Especial. Ação Anulatória Ajuizada Pela Massa
Falida. Adjudicação De Bem Penhorado Pela Fazenda Pública Em Execução
Fiscal. Legitimidade Ativa Do Síndico Reconhecida. Execução Promovida
Contra A Massa Em Momento Anterior À Quebra. Adjudicação Do Bem Pela
Fazenda Exequente. Impossibilidade. Violação A Direito De Preferência.
Art. 186 Do Ctn. Necessidade De Reverter Os Frutos Da Arrecadação Para O
Juízo Falimentar. Adjudicação Anulada. AgR no RECURSO ESPECIAL
Nº1.238.62 -SC (201/038623-). Agravante: Estado de Santa Catarina.
Agravado: Hering S/A. Relator: Ministro Benedito Gonçalves. Brasília, 20
de março de 2012. Jurisprudência do STJ, março de 2012.

BRASIL.
Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial. Recurso especial n.
10660 Minas Gerais. Recorrente: Fazenda Pública do Estado de Minas
Gerais. Recorrido: Tatico Supermercado LTDA. Relator: Costa Lei.
Brasília, 19 de setembro de 1995. Jurisprudência do STJ, set. 1995.

BRASIL.
Presidência da República. Código Tributário Nacional. Lei 5.172/66.
Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de
direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm. Acesso em: 20
mar. 2015.

BRASIL. Presidência da República. Lei de Execução
Fiscal. Lei 6.830/80. Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa
da Fazenda Pública, e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6830.htm. Acesso em: 20 mar.
2015.

BRASIL. Presidência da República. Lei de recuperação
judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade
empresária. Lei 11.101/2005. Regula a recuperação judicial, a
extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.
Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm.
Acesso em: 20 mar. 2015.

JÚNIOR FAZZIO, Waldo. Lei de falência e recuperação de empresas. 6. Eed. São Paulo: 2012.

MENDES, Thayana Felix; BRIGIDO, Thiago Cioccari. Legitimidade
da fazenda pública para postular a falência do devedor tributário: a
função social da empresa e o interesse jurídico no par conditio
creditorium. Revista da PGFN, ano 1, n. 3, p. 229-255, 2012.
Disponível em:
http://www.pgfn.fazenda.gov.br/revista-pgfn/ano-i-numero-iii-2012/O%2036%20ARTIGO%20-%20LEGITIMIDADE%20FP%20FALENCIA.pdf.
Acesso em: 20 mar. 2015.

NEGRÃO, Ricardo. Direito empresarial. Estudo unificado. 3. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.

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