Kelly R. S. Braga – Agosto de 2015

Recentemente tivemos a publicação da nova lei de mediação, trata-se da Lei n.° 13.140/2015.

Dizermos que estamos diante de uma novidade, é uma falácia, afinal a mediação de conflitos não é novidade.

Existem relatos sobre o seu emprego há cerca de 3000 a.C. na Grécia, bem como no Egito, Kheta, Assíria e Babilônia, nos casos entre as Cidades – Estados. A mediação há muito tempo é utilizada em várias culturas no mundo, como a judaica, a cristã, a islâmica, a hinduísta, a budista, a confucionista e até as indígenas.

A chamada Lei da Mediação surge num momento crucial, quando experimentamos algumas das piores circunstâncias de subsunção ao Judiciário. Diariamente constatamos que os litígios levados a Justiça, atentam para a total incapacidade que tem o sistema judicante de entregar soluções satisfatórias aos jurisdicionados. Cabe aqui repisar o ensinamento de Rui Barbosa que: “Justiça tardia não é justiça”. É nesse contexto que uma nova modalidade de via de solução apresenta-se, na busca de suprir e superar a ineficiência do sistema judicial.

Como dito o instituto é velho conhecido, mas como ordenamento prescrito, com detalhamento e acuidade é novo.

A Lei 13.140/2015 deve ser abordada em cotejamento com os dispositivos do CPC 2015, que já abarcou em suas previsões a mediação. Tanto o CPC 2015 como a Lei 13.140 entrará em vigor em breve e por esta razão devemos estar atentos e preparados para usufruirmos de todos os benefícios que proporcionarão.

Cabe-nos distinguir a novidade que já é velha conhecida de todos, demonstrando as sutis diferenças entre a conciliação, já amplamente divulgada, e a mediação.

A conciliação e a mediação são institutos muito semelhantes. A diferença está apenas na forma como é conduzida a sua utilização. O CPC 2015, em seu art. 165 §§ 2º e 3º prevê singelas diferenças entre eles.

Na conciliação, o conciliador tem uma participação mais ativa no processo de negociação; atua preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior com as partes; e pode sugerir soluções para o litígio.

Já na mediação propriamente dita, o mediador auxilia as partes a compreenderem as questões e os interesses em conflito, de modo que as próprias partes possam pelo restabelecimento da comunicação, identificar por si mesmos as soluções consensuais que traga benefícios mútuos. O mediador atua nos casos em que houver vínculo anterior com as partes e não propõe soluções para os litigantes.

O conceito legal de mediação está no Parágrafo Único do art. 1ᵒ da Lei 13.140/2015: “Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.”

A mediação pode ocorrer tanto no âmbito judicial como também extrajudicialmente. A mediação extrajudicial, que nos interessa neste artigo, ocorre quando as partes optam por tentar resolver o conflito por meio da mediação antes de ingressarem na via judicial. Esta previsão pode constar previamente de contratos e negócios ou pode ser optada no momento em que as partes confrontarem-se com o conflito.

Nos países em que a conciliação e a mediação são mais frequentes, existem “empresas” que se dedicam unicamente para desenvolver tais atividades em caráter privado como um serviço. É o caso, por exemplo, dos EUA. No Brasil com as novas regras, igualmente, foi previsto que tal atividade possa ser desempenhada por empresas, as quais a lei denominou de “câmaras privadas de mediação e conciliação”. 

Tais empresas deverão possuir mediadores profissionais, treinados e que dominem as técnicas adequadas para ter êxito em uma conciliação ou mediação.

Tanto a mediação como a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais (§ 4º do art. 166 do CPC 2015).

Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação (§ 2º do art. 2º da Lei). A mediação, para funcionar, deve ser algo querido, desejado pelas partes. A mediação é baseada nos princípios da autonomia da vontade e na busca do consenso.

No entanto, se no contrato firmado entre as partes houver uma cláusula prevendo a mediação como solução das controvérsias (cláusula de mediação), as partes deverão comparecer pelo menos à primeira reunião de mediação (§ 1º do art. 2º da Lei). Depois dessa, ninguém será obrigado a permanecer no procedimento de mediação.

Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação (art. 9º da Lei).Essa pessoa escolhida como mediador não precisa estar vinculada a qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação de mediadores.

Na mediação extrajudicial, as partes é quem escolhem livremente o mediador. Ou seja, é a oportunidade única em que as pessoas podem escolher as regras para alcançarem os resultados almejados e dirigirem diretamente cada fase desse processamento.

Esta é a oportunidade que se vislumbra como um alento ao anseio de se ver uma Justiça eficiente e rápida. Dediquemo-nos a torna-la efetivamente uma ferramenta de solução.